ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ

 

Проведенню закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти завжди приділялась особлива увага як з боку громадськості, так і з боку контролюючих органів, оскільки у цій сфері завжди існує ризик спокуси привласнення державних коштів під час здійснення закупівель. У цій статті пропонуємо поговорити про відповідальність, що передбачена за порушення установлених законодавством вимог про публічні закупівлі.

 

Нормами ч. 1 ст. 38 Закону «Про публічні закупівлі» встановлено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, члени тендерного комітету замовника, уповноважена особа (особи), члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Зверніть увагу, що за порушення вимог, установлених Законом «Про публічні закупівлі» в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально (ч. 2 ст. 38 Закону «Про публічні закупівлі»).

Крім того, нормами ч. 2 ст. 11 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що голова тендерного комітету організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.
При цьому Законом «Про публічні закупівлі» внесено зміни до ст. 164-14 КпАП. Так, ст. 164-14 цього Кодексу викладено в новій редакції.

АДМІНІСТРАТИВНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

Нижче наведемо діяння та покарання за правопорушення, що передбачені ст. 164-14 КпАП «Порушення законодавства про закупівлі».
Порушення законодавства про закупівлі, ст. 164-14 КпАП

Правопорушення	Санкція
Ч. 1 ст. 164-14 КпАП
Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом	Тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від 700 до 1000 нмдг (тобто від 11900 грн. до 17000 грн.)
Ч. 2 ст. 164-14 КпАП
Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у ч. 1 ст. 164-14 КпАП	Тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від 1000 до 1500 нмдг (тобто від 17000 до 25500 грн.)

 

Звертаємо увагу, що на сьогодні в ст. 164-14 КпАП передбачений виключний перелік складів правопорушень, за вчинення яких посадові особи контролюючого органу матимуть право складати адміністративний протокол. При цьому оновлена редакція ч. 1 ст. 164-14 КпАП нині не містить словосполучення «в тому числі», наявність якого в минулому дозволяла контролерам складати адміністративні протоколи не тільки в разі наявності складів порушень, перелічених у ч. 1 ст. 164-14 КпАП, а й за наявності інших порушень законодавства про здійснення державних закупівель.

ХТО ВИЗНАЧАЄ МІРУ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ТА СКЛАДАЄ ПРОТОКОЛ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ ПРИ ЗАКУПІВЛЯХ?

Згідно з вимогами абз. 35 та абз. 36 п. 1 ч. 1 ст. 255 КпАП «Особи, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення» протоколи про адміністративне правопорушення за ст. 164-14 КпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю та Рахункової палати.
Загальний порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення встановлений КпАП. Зазначену категорію справ розглядають судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів (ст. 221 КпАП «Районні, районні у місті, міські чи міськрайонні суди (судді)», глава 17 «ПІДВІДОМЧІСТЬ СПРАВ ПРО АДМІНІСТРАТИВНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ»).

Отже, варто звернути увагу, що міру відповідальності кожного члена тендерного комітету, голови комітету, на яких складено адміністративний протокол, визначає виключно суд, а не посадова особа органів державного фінансового контролю (Державної аудиторської служби України, її міжрегіональних територіальних органів). При цьому суд у рішенні встановлює, на яку суму потрібно сплатити штраф.

ХТО ВІДПОВІДАТИМЕ ТА НА ЩО ЗВЕРНУТИ УВАГУ? ПОРЯДОК ОФОРМЛЕННЯ МАТЕРІАЛІВ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ

Порядок оформлення протоколів про адміністративні правопорушення, що передбачені, зокрема, ст. 164-14 КпАП, визначено Порядком № 1045.

Одразу слід відзначити, що у разі вчинення адміністративного правопорушення кількома особами протокол складається стосовно кожної з таких осіб. У разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень (п. 3 розділу II «Оформлення протоколів про адміністративні правопорушення» Порядку № 1045).

Протокол складається у двох примірниках, що підписуються посадовою особою, яка склала такий протокол, та особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. При наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. Якщо особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, відмовляється підписати протокол, до протоколу вноситься відповідний запис. При цьому один примірник протоколу залишається в органі, що склав протокол, другий під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ч. 2 та ч. 3 ст. 256 КпАП, п. 4 та п. 5 розділу II «Оформлення протоколів про адміністративні правопорушення» Порядку № 1045).

Зверніть увагу, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право дати пояснення та висловити зауваження щодо змісту протоколу, а також письмово викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу. Власноручно викладені цією особою пояснення та зауваження додаються до протоколу, про що до нього вноситься відповідний запис із зазначенням кількості аркушів, на яких подано такі пояснення та/або зауваження.

Крім того, п. 6 розділу II «Оформлення протоколів про адміністративні правопорушення» Порядку № 1045 встановлено: при складанні протоколу особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, мають бути роз’яснені її права, передбачені ст. 268 КпАП «Права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності» та ст. 63 Конституції України, про що робиться відмітка у протоколі.

Зокрема, відповідно до ст. 268 КпАП «Права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності», особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Нормами ст. 63 Конституції України встановлено, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Слід відзначити, що зміст протоколу повинен відповідати вимогам, встановленим ст. 256 КпАП «Зміст протоколу про адміністративне правопорушення». Так, відповідно до ч. 1 ст. 256 КпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення повинні бути зазначені:
- дата і місце його складення;
- посада, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол;
- відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення);
- місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення;
- нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення;
- прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є;
- пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності;
- інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. 
Протокол та інші матеріали справи, оформлені належним чином, надсилаються до відповідного суду, уповноваженого розглядати справу про адміністративне правопорушення.

Звертаємо увагу, що в разі, якщо тендерним комітетом прийнято рішення, які можуть бути кваліфіковані як правопорушення, склад якого передбачено ст. 164-14 КпАП, адміністративну відповідальність несуть усі члени тендерного комітету, що проголосували за зазначене рішення. Водночас, якщо член тендерного комітету підписав протокол засідання комітету, але за прийняте рішення не голосував «за», то така посадова особа замовника не нестиме відповідальність за ст. 164-14 КпАП, оскільки буде відсутній склад правопорушення.

В разі, наприклад, внесення недостовірної чи неповної інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу, відповідальність за ст. 164-14 КпАП будуть нести голова та секретар тендерного комітету, на яких покладено персональну відповідальність (п. 2.15 Примірного положення № 557).

А якщо, наприклад, тендерна документація складена з порушенням вимог Закону № 922, містить дискримінаційні умови, то адміністративну відповідальність нестимуть голова тендерного комітету, який затвердив таку документацію своїм підписом, а також усі члени комітету, що проголосували за прийняття рішення щодо затвердження зазначеної документації.

Слід зазначити, що відповідно до дії норм права за колом осіб, у часі та просторі відсутні підстави для притягнення до відповідальності осіб, які не приймали рішення, що викликали виникнення порушення.

Також нагадаємо, що згідно з ч. 3 ст. 38 КпАП «Строки накладення адміністративного стягнення», адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов’язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених, зокрема, ст. 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

У разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через місяць з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження (ч. 4 ст. 38 КпАП).

Зверніть увагу, що відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 247 КпАП «Обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення» провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КпАП.

Варто зазначити, що поняття «день виявлення адміністративного правопорушення» законодавчо не визначено. Водночас, згідно із судовою практикою, моментом виявлення правопорушень, передбачених ст. 164-14 КпАП, є дата складання адміністративного протоколу.

Для притягнення особи до відповідальності за ст. 164-14 КпАП необхідно, щоб був юридичний склад правопорушення, передбаченого цією статтею. Так, суб’єктом за зазначеною статтею може бути лише посадова особа. Суб’єктивна сторона зазначених правопорушень полягає в наявності вини як у формі умислу, так і в формі необережності.

Об’єктом правопорушень, передбачених ст. 164-14 КпАП, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Зазначені відносини регулюються Законом «Про публічні закупівлі». Об’єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164-14 КпАП, полягає в порушенні законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Порядок здійснення такої закупівлі визначений у Законі «Про публічні закупівлі»  та у підзаконних нормативно-правових актах, виданих на його виконання (наприклад, наказ № 490, наказ № 1106 тощо). 

 

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ

Щодо кримінальної відповідальності саме за порушення проведення процедур закупівель, то слід зазначити, що на сьогодні чинним законодавством такої відповідальності не передбачено. При цьому в разі доведення правоохоронними органами, органами дізнання чи досудового слідства фактів, що в діях голови або членів тендерного комітету містяться ознаки злочину, такі посадові особи можуть нести відповідальність за ст. 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем».

Зловживання владою або службовим становищем, ст. 364 КК

Злочин	Покарання
Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди* для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою** влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди*** охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб	Карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, із штрафом від 250 до 750 нмдг (тобто від 4250 до 12750 грн.)
Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки****	Карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від 500 до 1000 нмдг (тобто від 8500 до 17000 грн.)
* Під неправомірною вигодою, зокрема у ст. 364 КК, слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав (примітка до ст. 364 КК). ** Службовими особами, зокрема, у ст. 364 КК, є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом (п. 1 примітки до ст. 364 КК). *** Істотною шкодою, зокрема у ст. 364 КК, вважається така шкода, яка в 100 і більше разів перевищує нмдг, тобто 68900 і більше грн. (п. 3 примітки до ст. 364 КК). **** Тяжкими наслідками, зокрема у ст. 364 КК, вважаються такі наслідки, які у 250 і більше разів перевищують нмдг, тобто 172250 і більше грн. (п. 4 примітки до ст. 364 КК).